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    1. 2024年 第7期 總第805期往期專題

      《刑法修正案(十二)》的理解與適用

      2023年12月29日,第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議審議通過了《中華人民共和國刑法修正案(十二)》(下稱“修正案”),修正案將于2024年3月1日起實施。修正案主要針對民企內部腐敗相關犯罪、賄賂犯罪處罰規定進行了完善和調整?,F就《刑法修正案(十二)》的修法背景、條文理解、立法過程中的有關考慮,以及適用中需要注意把握的問題等作簡...

      一、刑法修正案(十二)獲通過,全國人大常委會法工委解讀重點內容

      來源:人民法院報

        2023年12月29日,十四屆全國人大常委會第七次會議審議通過刑法修正案(十二),自2024年3月1日起施行。
       
        此次修正案一共八條,實際修改的內容為七條,修改的條文雖然不多,但都非常重要。其中四條涉及懲治行賄犯罪,三條涉及懲治民營企業內部腐敗犯罪。此次修法的背景和考慮主要有哪些?對行賄犯罪規定主要有哪些修改完善?對于完善民營企業內部人員腐敗相關犯罪作了哪些規定?全國人大常委會法工委刑法室負責人回答了本報記者的提問。
       
        記者:刑法修正案(十二)的背景和考慮主要有哪些?
       
        答:腐敗治理是一項長期、系統工程,黨中央始終高度重視,習近平總書記就懲治行賄犯罪問題多次作出重要指示批示。我們要深刻認識到,行賄人“圍獵”是政治生態的一個重要“污染源”,對行賄行為決不能縱容,行賄不禁,受賄不止;受各種因素的影響,實踐中存在對行賄懲處偏弱的情況,對于行賄犯罪的查處和打擊與人民群眾的期待仍有一定差距,需要進一步發揮刑法在一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制中的重要作用。完善腐敗犯罪的刑法規定,是歷次刑法修改的主線之一。
       
        近年來立法機關對行賄犯罪規定也多次作出修改完善,不斷加大懲處力度。這次修改是在2015年通過的刑法修正案(九)修改行賄犯罪的基礎上對行賄犯罪的又一次重要修改。修改中堅持受賄行賄一起查,有針對性地對一些嚴重行賄情形“從重處罰”,加大刑事追責力度。
       
        近年來,民營經濟在我國經濟社會發展中發揮著越來越重要的作用。根據市場監管總局發布的數據顯示,截至2023年8月底,民營企業在企業總量中的占比達到93.3%,民營經濟是推進中國式現代化的生力軍。黨中央始終高度重視民營企業發展工作,強調“兩個毫不動搖”“三個沒有變”“兩個健康”,要求依法保護民營企業產權和企業家權益,從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落下來。
       
        2023年7月14日黨中央發布《中共中央 國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》,對民營企業內部腐敗的防范治理提出明確要求。十二屆全國人民代表大會以來,全國人大代表、政協委員持續關注民營企業內部腐敗治理問題,提出不少相關意見建議。調研過程中,各方面反映,近年來民營企業內部人員腐敗問題多發、易發,關鍵崗位人員以權謀私、侵害企業利益情況突出,需要補充修改刑法相應規定。刑法修正案(十二)立足實踐需要,聚焦突出問題,作出修改完善,通過懲治民營企業內部人員侵害企業財產犯罪,實現保護民營企業產權和企業家合法權益。
       
        記者:此次刑法修正案對行賄犯罪規定主要有哪些修改完善,實踐中需要注意什么?
       
        答:我國刑法中行賄罪的最高刑是無期徒刑,在法定刑上體現了嚴厲懲治。刑法修正案(十二)修改的內容上,主要體現三個方面:
       
        一是在立法上進一步明確對一些嚴重行賄情形加大刑事追責力度,進一步明確釋放受賄行賄一起查的政策要求,將黨中央確定重點查處的行賄行為在立法上規定從重處罰,具體包括七種情形:多次行賄或者向多人行賄的;國家工作人員行賄的;在國家重點工程、重大項目中行賄的;為謀取職務、職級晉升、調整行賄的;對監察、行政執法、司法工作人員行賄的;在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄,實施違法犯罪活動的;將違法所得用于行賄的。
       
        二是調整提高單位行賄罪的刑罰。實踐中,一些行賄人以單位名義行賄,規避處罰,導致案件處理不平衡,各方面反映對單位懲處力度不足,此次修改調整提高單位行賄罪的刑罰。
       
        三是對其他賄賂犯罪的刑罰作出相應調整。我國刑法根據賄賂犯罪的主體、對象、行為等不同,規定了較多罪名,對行賄罪、單位行賄罪作出調整后,為貫徹從嚴懲治的精神,相應地調整其他賄賂犯罪的法定刑,做好銜接和平衡。
       
        修正案通過施行以后,關于行賄犯罪,有關執法司法部門應當準確把握立法精神,加強和改進有關工作。在保持懲治受賄犯罪高壓態勢的同時,加大對行賄行為懲治力度,妥善把握查處行賄的政策尺度,扭轉有的執法辦案人員重受賄輕行賄的觀念,不斷提升辦案能力和水平,對法律規定重點查處的行賄案件,該立案的堅決予以立案,該處理的堅決作出處理,一般情況下不能輕易不移送或者不處罰,而是應當從嚴把握。同時,從社會面上來說,任何人都應當樹立法治意識,決不能通過行賄手段謀取不正當利益。
       
        記者:修正案對于完善民營企業內部人員腐敗相關犯罪作了哪些規定,實踐中如何準確把握修法精神?
       
        答:1997年刑法第一百六十五條、第一百六十六條和第一百六十九條分別規定了國有公司、企業相關人員非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪。在很長一段時間,上述三類行為在國有公司、企業的表現較為典型。隨著我國市場經濟的發展,特別是民營企業的壯大,實踐中民營企業內部腐敗犯罪也出現一些新情況、新問題。過去針對國有公司、企業規定的一些背信腐敗犯罪在民營企業內部也開始出現和增長,需要進一步完善刑法規定。此次刑法修改充分聽取企業意見,通過“一對一”訪談、走訪等形式聽取了100多家企業意見,問卷調查企業50家,聽取企業經營、管理人員、員工等不同人員意見。結合企業遇到的實際困難和問題,聚焦實踐中的突出行為和迫切需要,將實踐中反映較為集中的民營企業內部人員發生的非法經營同類營業、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售資產等三類行為規定為犯罪。將現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的犯罪擴展到民營企業,針對的是企業內部關鍵崗位人員因腐敗侵害企業、企業家權益的行為,將進一步加強對民營企業平等保護。
       
        刑法修正案(十二)對完善民營企業內部人員腐敗相關犯罪修改涉及的條文包括刑法第一百六十五條、第一百六十六條和第一百六十九條。在上述條文中增加一款作為第二款,對國有公司、企業之外的其他公司、企業相關人員違反法律、行政法規,實施相關背信行為,致使公司、企業利益遭受重大損失的明確了法律責任;刑罰上,依照第一款國有公司、企業的處罰規定予以處罰。審議過程中,有意見提出,隨著市場經濟的發展,除了商品之外,非法接受相關“服務”也是為親友非法牟利的重要方式,刑法修正案(十二)對刑法第一百六十六條為親友非法牟利罪中增加了有關“服務”的規定。此外,此次修改在考慮實踐情況的基礎上,注重與相關法律的銜接,結合實踐情況以及公司法修改情況等,對刑法第一百六十五條非法經營同類營業罪的主體作了進一步完善,將犯罪主體由“董事、經理”修改為“董事、監事、高級管理人員”。需要注意的是,構成上述犯罪,在前提上要違反法律、行政法規規定,在行為上具備相應的故意“損企肥私”行為,在結果上造成公司、企業重大損失,本質上是企業內部人員利用職務便利,搞非法利益輸送,損害企業利益。
       
        實踐中要始終注意處理好以下方面:一是充分考慮民營企業發展的實際情況。我國民營企業發展不平衡,情況比較復雜,與國有企業有較大不同,很多企業治理結構和日常管理不規范,家族企業占比高,在案件處理上要充分考慮民營企業實際情況。實踐中要準確把握政策尺度,特別是對于涉及企業內部股東之間、家族成員之間的矛盾糾紛,要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律問題,防止利用刑事手段干涉企業正常生產經營活動。二是聚焦企業訴求,合理劃定犯罪界限。這次修改對民營企業內部腐敗犯罪規定了“致使公司、企業利益遭受重大損失”的條件,修正案通過后,有關部門要在總結實踐經驗的基礎上,及時出臺相關司法解釋,針對懲治民企內部腐敗犯罪的需要,聚焦立法精神和企業訴求,明確法律適用。三是做好法律銜接。此次刑法修改過程中,公司法也在同步修改,公司法等前置法的規定是追究刑事責任的前提。法律適用中修正案關于犯罪主體的規定要與公司法相關義務主體做好銜接;充分考慮公司法等法律關于非法經營同類營業、有關關聯交易行為治理的規定,進一步明確符合法律、行政法規規定的條件或者程序作出的同類營業和有關關聯交易不構成犯罪,比如經過公司、企業同意的等情形不宜作為犯罪處理。四是執法司法中要加大對民營企業保護力度。這次修改是在法律上落實平等保護的重要舉措,同時執法司法中更要落實好平等保護。從一些企業反映看,實踐中有的部門對企業內部腐敗犯罪報案不夠重視,企業存在立案難的情況,這一問題也要認真研究。

      二、《刑法修正案(十二)》的理解與適用

      來源:張義?。骸缎谭ㄐ拚福ㄊ返睦斫馀c適用

        2023年12月29日,第十四屆全國人大常委會第七次會議通過《刑法修正案(十二)》,自2024年3月1日起施行。本修正案條文數量不多,包括施行日期條文在內一共8條,涉及懲治行賄犯罪和民營企業內部人員腐敗犯罪兩個方面,具有重要意義和影響,社會較為關注,是一次重要修改。執法司法實踐中準確理解與適用法律是保證修法效果的重要環節?,F就《刑法修正案(十二)》的修法背景、條文理解、立法過程中的有關考慮,以及適用中需要注意把握的問題等作簡要介紹和解讀。
       
        一、關于民營企業內部人員腐敗犯罪規定
       
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        1997年《刑法》規定腐敗犯罪主要是圍繞國家工作人員、國有公司、企業、事業單位人員等公職人員建立的,對包括民營企業人員在內的非公職人員腐敗犯罪有一些規定,此后根據實踐需要不斷發展完善。特別是《刑法修正案(十一)》對職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪作出修改,進一步提高和調整了刑罰配置,加強了對民營企業內部腐敗犯罪的懲治,落實平等保護?!缎谭ā返?65條至第169條對國有公司、企業人員有關腐敗瀆職犯罪作了規定,是否同樣適用于民營企業人員一直是立法工作中研究的重要問題,對此需要充分考慮與我國民營企業發展的階段和實際需求相適應。2006年《刑法修正案(六)》增加背信損害上市公司利益罪,將上市公司高管“掏空”上市公司的背信行為規定為犯罪,這是考慮到上市公司資產被非法侵害的情況突出,且上市公司產權清晰、治理規范,罪與非罪的界限能劃清,因此首先針對上市公司領域規定了背信犯罪。
       
        這些年隨著我國民營企業的不斷發展壯大,出現了一些新情況新問題。貫徹落實黨中央決策部署和適應實踐新需要,《刑法修正案(十二)》第1條至第3條分別修改了《刑法》第165條非法經營同類營業罪、第166條為親友非法牟利罪,以及第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪,在各條中增加第2款,規定民營企業內部人員發生相應行為,構成犯罪的,追究刑事責任,也就是將上述原來只適用于國有公司、企業人員的背信犯罪同樣適用于民營企業內部人員。相關背景和考慮主要有:
       
        1.與民營企業內部腐敗犯罪總的形勢相適應
       
        2023年7月14日黨中央發布《中共中央 國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》,對民營企業內部腐敗的防范治理提出明確要求。各方面反映,隨著我國民營企業的發展,民營企業內部腐敗犯罪多發、易發,增長快。從行業分布看,制造業、建筑業、房地產、互聯網、金融等行業成為企業內部腐敗高發領域;從環節和人員看,主要集中在負責審批、采購、財務等關鍵崗位人員。究其原因主要是,隨著民營企業的發展,企業內部治理結構發生變化,經營管理權力逐漸分散,例如互聯網企業就比較明顯?;ヂ摼W企業基于信息高速處理的工作特點,往往采取扁平化管理、短鏈路決策的內部權力分布模型,充分放權員工,縮短決策流程,員工掌握平臺進入審核權、平臺規則裁判權、流量資源分配權等關鍵權力,能夠廣泛且直接影響平臺內的第三方經營者,容易滋生腐敗。調研中有的還反映,小企業由于規模小、權力集中,老板親力親為,內部發生相關腐敗犯罪風險反而小,腐敗難以存在,這也從另一個角度說明了這一點。因此,腐敗的本質是權力濫用,有權力的地方就可能發生腐敗。由于企業內部監督不完善,內部人員因腐敗侵害企業利益的情況越來越多,迫切需要加強這方面的治理應對。本次修改與當前民營企業內部腐敗犯罪的總體形勢相適應,這是修法的大背景。只有符合懲治此類犯罪的總體形勢和實踐需要,才能保證修法大方向正確。
       
        2.適應懲治有關背信犯罪的實踐需要
       
        《刑法》規定了職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等,大體能夠覆蓋實踐中常見的民營企業內部腐敗犯罪。同時,《刑法》規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪,以及徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪只適用于國有公司、企業人員。應當說,上述三類犯罪過去在國有企業身上表現得比較典型,這是由國有企業的性質和特點決定的,因此《刑法》只對國有企業人員的上述犯罪作了規定,沒有適用于民營企業。但近些年隨著我國民營企業的發展變化,出現了一些新情況新問題。過去針對國有企業規定的一些背信犯罪,在民營企業也開始出現和增長,特別是關鍵崗位人員利用手中權力,故意“損企肥私”、以權謀私,通過各種隱蔽方式轉移、侵害企業利益,給企業和企業家造成重大損害。其中反映較為集中、突出的是非法經營同類營業、為親友非法牟利等行為。有的企業提出,內部關鍵崗位人員在外另起爐灶,非法開展同類營業,轉移企業利潤、侵犯商業秘密、侵占企業商業資源,或者將企業商業機會、資源和利益通過各種隱蔽方式轉移給親友企業,這種行為對企業危害很大,如發生在國有企業是犯罪,發生在民營企業則無法處理。有的企業反映,內部人員法治意識淡薄,甚至錯誤地認為“在國有企業拿國家財產是犯罪,在民營企業拿老板的錢沒多大事”,這方面案件立案難、查處難,應當進一步完善《刑法》有關背信犯罪規定,加大懲治內部腐敗犯罪。2013年以來共有65位全國人大代表、全國政協委員提出增加相關背信犯罪的意見建議,其中大多數是來自民營企業的代表、委員。為更好預防懲治這類犯罪,積極回應企業家關切,需要與時俱進完善《刑法》相應規定?!缎谭ㄐ拚福ㄊ穼θ齻€罪修改、補充,保護法益主要是企業財產和利益,本質上是打擊背信損害企業財產和利益行為,而不僅僅是違反公司、企業的管理秩序。
       
        3.進一步加強平等保護
       
        黨的十八屆四中全會決定提出,“健全以公平為核心原則的產權保護制度,加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護”;黨中央《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》規定,“堅持平等保護,健全以公平為核心原則的產權保護制度,公有制經濟財產權不可侵犯,非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”“加大對非公有財產的刑法保護力度”;黨中央多次強調從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落下來。本次修改加強平等保護,可以從兩個方面準確認識:
       
        一是對“保護”的理解。修法的目的是保護民營企業,不是打擊民營企業,針對的是民營企業內部人員、關鍵崗位人員,不是針對民營企業。目的是通過懲治民營企業內部人員、關鍵崗位人員“損企肥私”犯罪,實現保護企業、企業家利益,為民營企業更好預防懲治內部腐敗犯罪提供法律手段,助力企業、企業家內部反腐,而不是給民營企業增加新的義務和責任。通常說的涉民營企業刑事案件,大的方面包括兩種情形:一種是民營企業為了謀取自身利益,對外實施的違法犯罪,比如逃稅、污染環境、非法集資、串通投標等犯罪,侵害的是他人、社會或者國家利益;另一種是民營企業內部人員針對企業實施的犯罪,如職務侵占、挪用、受賄以及本次修改增加的有關背信犯罪等,侵害的是企業、企業家利益??梢哉J為,這兩種情形都屬于企業誠信合規建設問題,但兩種犯罪的性質不同、方向不同,對其中的刑事政策把握、合規目標與價值取向也應有所不同。本次修法針對的是后一種侵害民營企業自身利益的犯罪,通過打擊犯罪保護企業和企業家。
       
        二是對“平等”的理解。所謂“平等”是從平等保護民營企業財產的角度,要求對侵害國有企業財產與侵害民營企業財產進行同等保護。有的提出,修法將民營企業相關行為規定為犯罪,是從增加義務的角度進行同等打擊,不是平等保護。這樣理解沒有站準角度。我們常說,國有企業與民營企業在管理、性質等方面具有不同,這是客觀情況,是正確的。但隨著民營企業的發展和實踐變化,特別是在民營企業內部出現權力結構分層變化后,只要有權力,就有監督和腐敗問題。民營企業的所有權與管理權也逐漸分離,在這一點上與國有企業逐漸呈現相同的趨勢和方向,兩者在這一關鍵點上是一致的,相關背信行為對國有企業、民營企業的危害是一致的,從這個角度來說沒有本質不同,無論是侵害國有企業的財產還是民營企業的財產都應當同等保護,這是“平等”的要義。
       
       ?。ǘ╆P于修改非法經營同類營業罪
       
        《刑法修正案(十二)》第1條修改了《刑法》第165條,在該條中增加一款作為第2款。該款規定:“其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定,實施前款行為,致使公司、企業利益遭受重大損失的,依照前款的規定處罰”,將非法經營同類營業罪的主體由原來只適用于國有企業人員擴展到民營企業人員,并規定了不同的構成要件。理解新增加的第2款規定,需要注意把握好以下方面:
       
        1.關于犯罪主體
       
        第2款中非法經營同類營業罪的犯罪主體是公司、企業的“董事、監事、高級管理人員”,第1款關于國有公司、企業中非法經營同類營業罪的主體也由原來的“董事、經理”修改為“董事、監事、高級管理人員”,兩款犯罪主體保持一致,該修改與《公司法》等法律規定總體上銜接?!豆痉ā穼靖吖艿闹覍?、勤勉義務和禁止非法經營同類營業作了規定。從規定沿革看,97《刑法》中“董事、經理”的規定與1993年《公司法》第61條“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動”中的規定一致。2005年《公司法》修訂時修改為“董事、高級管理人員”,2023年12月修訂的《公司法》修改為“董事、監事、高級管理人員”,因此《刑法》本條修改宜與本次《公司法》相應規定修改保持一致。關于“高級管理人員”的范圍,《公司法》第265條作了規定,包括經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。需要注意的是,本罪的犯罪主體不限于公司,還包括其他企業。對于高級管理人員的具體范圍應當結合《公司法》上述規定和其他有關法律相應規定進行認定,總體范圍應當定性為公司、企業的有關主管人員和重要管理人員,對此將來司法適用中可作進一步明確。
       
        立法過程中有意見提出,將本罪的主體確定為公司、企業的“工作人員”,進一步擴大本罪主體范圍。由于涉及犯罪面,修改中堅持了審慎立場。一是犯罪主體范圍與《公司法》等關于忠實義務的主體范圍保持銜接,限定為董事、監事、高級管理人員;二是具有相應管理權限的人開展同類營業,由于手中掌握的權力和資源,一般才會對公司、企業造成比較大的損害,其他人員進行同類營業的機會與危害相對較??;三是實踐中進行同類營業的情況復雜,多有發生,將犯罪主體擴大到其他所有工作人員,沒有把握。另外,如前所述,本條規定的“高級管理人員”是一個相對開放的概念,可以涵蓋企業章程規定的其他有關重要管理人員,實踐中有一定擴展空間,范圍比較適當。
       
        2.關于違反法律、行政法規規定
       
        根據第2款規定,構成非法經營同類營業罪的一個構成要件是違反法律、行政法規規定。草案一審稿中未作規定,二次審議稿增加該規定的主要考慮是,經營同類營業并非一概屬于違法,《公司法》等對符合規定的同類營業作了規定,經公司、企業同意的同類營業不作為本罪處理。2023年修訂的《公司法》第184條規定:“董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告,并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過,不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務”,也就是說經過公司同意的經營同類營業是符合規定的。本來,即便不規定這一構成要件,對于符合規定的同類營業也不應被認定為本罪,但為了進一步明確,防止實踐偏差,本條強調規定了這一構成要件。根據該規定,實踐中對以下情況不作為本罪處理:一是公司、企業同意的經營同類營業,如上述按照《公司法》規定,向公司董事會或者股東會報告并取得決議通過的;二是企業老板決定另外設立或者投資企業的。
       
        3.關于致使公司、企業利益遭受重大損失
       
        構成第2款規定的非法經營同類營業罪,在具有第1款相應的非法經營同類營業行為的基礎上,還需要具有“致使公司、企業利益遭受重大損失的”結果。從這個角度看,與第1款在犯罪門檻要求和司法認定標準上有所不同。第1款關于國有公司、企業人員非法經營同類營業犯罪門檻規定的是“獲取非法利益,數額巨大”,根據2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄案件立案追訴標準(二)》規定,非法獲取利益10萬以上,應當追訴。國家監察體制改革后該罪管轄變更,實踐中監察辦案仍繼續參照2010年標準。關于“獲取非法利益”的認定,實踐中一般以當事人獲取的利益為標準,包括在同類營業公司擔任職務的工資收入等,認定范圍和標準寬。與“獲取非法利益”的要件不同,第2款將“致使公司、企業利益遭受重大損失”作為犯罪門檻,主要是考慮到,非法經營同類營業罪的本質是行為人利用同類營業非法轉移原公司、企業利益,截取客戶資源、商業機會等,造成原公司、企業利益損失,不僅僅是違反禁止性義務和公司、企業管理秩序。如果只要進行同類營業,違反禁止性義務,即使沒有非法轉移利益,造成原公司、企業損害的,也都追究刑事責任,擴展到民營企業后,犯罪門檻過低,也不符合民營企業中非法經營同類營業的本質特征,這一點與第1款對國有公司、企業人員的廉潔從嚴要求有所不同。
       
        關于“致使公司、企業遭受重大損失”的具體情形、認定辦法和證明標準,需要將來在總結實踐經驗的基礎上,及時出臺有關司法解釋,便于實踐準確把握。這里需要注意的有:一是“致使公司、企業利益遭受重大損失”在法律適用中需要加以證明,與認定“獲取非法利益”相比,客觀上工作難度會有所增加,執法部門應當扎實開展有關取證工作。將“造成重大損失”作為犯罪門檻,是《刑法》中很多犯罪的構成要件,符合犯罪界限劃分的立法規律,不能因此“擱置”對犯罪的懲治。二是不能將“致使公司、企業利益遭受重大損失”的證明交由企業完成,要求企業提供完整證據,辦案部門應當在企業提供線索和協助配合的情況下,依法查證損失情況,損失應當與同類營業的開展具有直接關系。
       
        此外,需要說明的是,構成第2款犯罪的前提是實施第1款的行為。第1款中關于“利用職務便利”“自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業”是構成第2款犯罪的基本行為。實踐中對于“利用職務便利”、何為“同類”營業也有需要進一步認定把握的問題。
       
       ?。ㄈ╆P于修改為親友非法牟利罪
       
        97《刑法》第166條規定了國有公司、企業、事業單位的工作人員為親友非法牟利罪,列舉了非法牟利的三種具體行為方式,包括:將本單位的盈利業務交由親友經營;通過明顯高價采購或者明顯低價銷售商品的方式為親友牟利;從親友經營管理的單位采購不合格商品。調研中了解到,這類犯罪是典型的背信行為,是實踐中反映突出的損害公司、企業利益的行為手段,民營企業中時有發生。據此,《刑法修正案(十二)》第2條對本條作了修改,主要是增加第2款,規定了民營企業工作人員為親友非法牟利犯罪,即“其他公司、企業的工作人員違反法律、行政法規規定,實施前款行為,致使公司、企業利益遭受重大損失的,依照前款的規定處罰”。本條修改中重點研究了以下問題:
       
        1.關于犯罪主體
       
        一是第2款罪的主體是公司、企業的“工作人員”。該主體范圍比非法經營同類營業罪“董事、監事、高級管理人員”要寬一些,與《公司法》規定的禁止有關關聯交易的義務主體是“董事、監事、高級管理人員”也有不同。這主要是考慮到,本罪是典型的以權謀私直接侵害企業利益的犯罪,除了董事、監事、高級管理人員應當基于忠實義務不得實施非法關聯交易以外,其他任何工作人員也都應當基于受托、合同等義務,不得侵害公司、企業利益。公司、企業任何人員實施為親友非法牟利,都將會直接損害企業財產,因此這次對工作人員作為犯罪主體未作改變,與第1款國有公司、企業工作人員的主體范圍保持一致。
       
        二是第2款罪的主體是其他“公司、企業”的工作人員。立法過程中有意見提出,第1款規定的犯罪主體除了國有公司、企業以外,還包括“事業單位”,職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等犯罪主體是“公司、企業或者其他單位”的工作人員,第2款規定的犯罪主體是否也應包括民辦醫院、民辦學校等其他單位的工作人員。經研究,本次修改暫未擴展,主要考慮是,實踐中其他單位的情況復雜,包括民辦醫院、學校、養老院、文體中心、科技服務等各類社會服務機構,以及村(居)民委員會、專業合作社等,涵蓋范圍廣,雖然實踐中也有個別反映這些單位存在類似腐敗背信行為,但總體上這方面的情況不突出,相關單位內部治理和制度規范也不健全,為穩妥起見,本次修改未作進一步擴展。
       
        2.關于違反法律、行政法規規定
       
        構成本罪要求“違反法律、行政法規規定”,該要件與上述非法經營同類營業罪相應規定的考慮基本相同。2023年修訂的《公司法》第182條中規定,董事、監事、高級管理人員的近親屬等與公司訂立合同或者進行交易的,應當就有關事項向董事會或者股東會報告,并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過;第183條規定:“董事、監事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會,具有下列情形之一的除外:(一)向董事會或者股東會報告,并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過;(二)根據法律、行政法規或者公司章程的規定,公司不能利用該商業機會。”《公司法》的上述規定表明,經過公司同意的有關關聯交易行為是允許的,當然也不構成本罪。例如,經過董事會或者股東會決議,有關人員據此進行相關關聯交易行為的。又如,個人獨資企業、一人公司、單一股東企業、家族企業中具有決策權的老板或者企業的其他產權所有人,自愿將某項盈利業務交給親友經營,或者決定與親友單位做交易的,即使影響了企業利益甚至造成損失,也不宜認定為本罪,這是企業自主經營活動或者正常決策行為。實踐中要防止出現“我觸犯自己的利益,刑法又要處罰我”的不合理情況。
       
        3.將“商品”修改為“商品、服務”
       
        有意見提出,除了“商品”之外,通過非法提供、接受相關“服務”,也是為親友非法牟利的重要方式。這次修改將為親友非法牟利的事項由原來規定的“商品”擴展為“商品、服務”,符合當前的情況變化和實際需要。實踐中有的執法司法活動中,已經對商品作了包括服務的擴大解釋。需要說明的是,“服務”概念涵蓋范圍廣,對于實踐中反映較為突出的銀行、保險等金融機構工作人員在獲取或者提供資金業務過程中,通過提高或者壓低價格等方式為親友非法牟利,掏空金融機構資產的行為,構成本條規定犯罪的,應當依法追究刑事責任。另外,還需要注意的是,本條中“親友”的界定是較廣泛的,不宜理解為通常的“親友”范圍,應當以是否存在利益輸送、利害關系作實質把握。
       
       ?。ㄋ模╆P于修改徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪
       
        97《刑法》第169條規定了徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪,犯罪主體是國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員。1997年《刑法》規定該罪,當時針對的主要是“在國有企業改革,建立現代企業制度的過程中,如在承包租賃、合營、合資、股份制轉讓產權轉化中,一些國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員,違反國家規定,將國有資產低價折股或者低價出售,致使國有資產嚴重流失,給國家利益造成重大損失”。隨著實踐發展變化,民營企業相關人員也出現類似犯罪行為,《刑法修正案(十二)》第3條對第169條作了修改,增加第2款,規定了民營企業直接負責的主管人員徇私舞弊,低價折股、出售企業資產犯罪,主要是考慮到實踐中對以這種方式損害民營企業財產的情況反映也較為強烈,有的民營企業主管人員在企業資產折股、重組、收購等工作中,徇私舞弊,壓低企業資產價格、作虛假評估等。這類故意背信犯罪給公司、企業造成了重大損失,危害性上與第165條、第166條的規定沒有差別,甚至更大。
       
        理解本次修改增加的第2款規定,需要注意把握:一是本款罪是徇私舞弊故意類犯罪,不能將過失行為認定為本款犯罪。如在企業資產重組、收購等工作過程中,由于決策失誤或者市場行情變化,致使企業資產在交易中受到損失的,不能認定本罪。認定本罪要把握住行為人徇私舞弊、搞利益輸送的犯罪本質。二是本款沒有將“違反法律、行政法規規定”規定為構成犯罪的前置條件,是考慮到徇私舞弊的表述已經明顯包含了違反法律、行政法規規定的意思。對于實踐中經過公司、企業決策同意或者授權的資產處置行為,即使有關主管人員的處置行為沒有達到企業資產處置的預期效果,客觀上給企業造成了損失,也不宜將有關人員的行為認定為本罪。
       
       ?。ㄎ澹┬枰f明的幾個共性問題
       
        1.關于修改條文范圍
       
        關于“平等保護”問題,一直以來有意見提出一并修改《刑法》第165至第169條。立法過程中也有少數意見提出,同時修改《刑法》第167條簽訂、履行合同失職被騙罪,第168條國有公司、企業、事業單位人員失職罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪,將上述兩個條文的三個罪名也同樣適用于民營企業人員。經反復慎重研究,本修正案未修改《刑法》第167條和第168條,其中的考量是,各方面反映:一是本次修改要聚焦實踐需要,第165條、第166條和第169條犯罪是實踐中反映最為集中、突出的行為。二是本次修改應當從保護民營企業財產權益的角度作出規定,要打擊典型的腐敗背信犯罪,對于權力運行中的失職瀆職犯罪不是重點。第167條簽訂、履行合同失職被騙罪是過失犯罪,第168條國有公司、企業人員失職、濫用職權犯罪主要是從規范公職人員權力行使角度作出的規定,兩者更多側重的是權力運行中的失職瀆職,是否納入本次修改需要進一步研究。三是失職、濫用職權的界限不好界定和把握。我國民營企業相對國有企業情況復雜,很多企業治理結構和日常管理不規范,增加規定這些犯罪容易被擴大適用,造成刑事司法力量不當介入,需要慎重評估效果。大多數中央有關部門均認為本次修改應當堅持“小步”穩妥推進的原則,聚焦實踐中突出、典型行為,對于沒有把握的不宜規定。根據各方面意見,本次修正案修改了三個條文。這樣修改后,本次修改范圍限定為,只將故意背信損害公司利益且行為方式相對具體的行為規定為犯罪,總體上能夠滿足實踐需要,同時保證可能溢出的負面效果和濫用風險最小。
       
        還有意見提出,只修改三個條文,無法涵蓋實踐中其他背信手段和行為方式,不足以有效保護,建議增加普通的背信罪,或者擴大《刑法》第169條之一的主體范圍,將背信損害上市公司利益罪修改為背信損害公司、企業利益罪。有的提出,本次修改的三個條文行為方式描述的都比較具體,實踐中還有其他背信手段難以涵蓋,如采取以付款時間、付款方式等價格以外的其他不公平條件,違規提供擔保,或者明知他人無能力履行合同而簽訂合同等方式進行利益輸送的,難以依據該三條處理。上述意見具有一定道理和各自考慮角度。本次修改沒有規定普通的背信罪或者公司、企業背信罪,主要考慮是目前修改的三條涉及的背信行為是實踐中反映最為突出的,修改后基本能夠解決實踐需求。規定籠統的背信犯罪,不利于防止罪名適用擴大化的風險,與我國當前經濟社會文化發展水平、民營企業發展階段和執法司法水平等是否相適應還需慎重研究。對于實踐中的其他背信手段和方式可根據案件具體情況,如果構成職務侵占、非國家工作人員受賄等其他犯罪的,應依法處理。
       
        2.關于規定為一款還是兩款
       
        97《刑法》第165條、第166條和第169條都只有一款,分別規定了國有公司、企業相關人員非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪。這次修改在上述三個條文中各增加一款作為第2款,將過去只對“國有公司、企業”相關人員適用的犯罪擴展到民營企業,民營企業內部人員具有上述相應行為的,依照前款規定處罰。在立法過程中,有些意見提出,不采取增加一款的方式,而采取修改第1款的方式,即刪去“國有公司、企業”中的“國有”,規定為一款即可,這樣更能體現平等保護的精神,立法技術上也更為簡潔。應當說,無論采取一款還是兩款的方式,在懲治犯罪的實質范圍、方向上都是一致的,只是采取了不同的處理方式,更多是立法技術問題。經研究,《刑法修正案(十二)》最終采取兩款分立的方式,也有一些考慮:一是盡量維持國有公司、企業相關罪名體系不變。這類犯罪過去主要發生在國有公司、企業,更為突出,保留國有公司、企業的表述有利于彰顯和懲治此類犯罪。二是根據目前案件辦理分工,國有公司、企業人員實施第165條、第166條和第169條的犯罪,由監察機關調查,民營企業內部人員實施的相應犯罪由公安機關偵查,對兩者分開規定符合管轄分工的實際情況。三是《刑法修正案(十二)》第1條、第2條的第2款在有關構成要件表述或者犯罪門檻規定上與第1款有所不同,這是考慮到民營企業不同于國有企業的自身特點,在二次審議過程中根據各方面的意見作出的進一步修改完善,需要采取增加一款的方式。此外,分開規定兩款有利于下一步通過司法解釋根據情況確定兩者的具體定罪范圍和標準。另外,規定為兩款,不影響將來司法解釋將兩款確定為同一個罪名,可以避免適用中的罪數認定問題。
       
        也有意見提出,分兩款規定,對第2款民營企業規定不一樣的、較輕的法定刑,或者第1款規定公司、企業人員相關背信犯罪,第2款規定國有公司、企業實施前款犯罪的從重處罰。這兩種方案的初衷主要是考慮到國有企業與民營企業情況不同,要有各自針對性的罪刑規定。但是該方案從“平等保護”國有企業、民營企業財產的角度看,會受到質疑,反對意見較多,因此沒有采納這樣的修改意見。
       
        3.關于法定刑援引
       
        修正案第1條、第2條、第3條的各自第1款規定了兩檔法定刑,分別是“致使國家利益遭受重大損失的(獲取非法利益,數額巨大的)”為一檔刑,“致使國家利益遭受特別重大損失的(數額特別巨大的)”為更高一檔刑。第2款在表述法定刑時,規定的是有相應行為,“致使公司、企業利益遭受重大損失的,依照前款的規定處罰”。這樣規定后,有的認為第2款只有第一檔一檔刑罰,這樣理解是不正確的?!缎谭ā分性緱l前款規定的法定刑,一般采用“依照前款(第×款)的規定處罰”的立法技術,應當理解為依照前款規定的法定刑給予本款犯罪同樣的處罰,其中包括前款規定的一個量刑檔次和不同量刑檔次?!缎谭ā分幸话悴粫谇翱钜幎朔ǘㄐ讨?,后一款又重復寫一遍與前款一樣的法定刑,只有后款基于特別考慮,需要規定不同的法定刑的,此時才會將法定刑單獨寫出來。
       
        在立法過程中,有意見提出,為避免誤解,建議修改第2款的法定刑表述,如規定為“致使公司、企業利益遭受重大損失或者特別重大損失的,依照前款的規定處罰”,這樣能使法定刑的涵蓋更為清晰。這涉及到相關立法技術問題?!缎谭ā分幸话悴扇〉姆绞绞?,只引用第一個量刑檔次的情節表述,而適用于整個刑罰檔次。具體包括以下情形:
       
        一是量刑情節相同,只引第一個量刑情節,適用全部量刑檔次。例如,《刑法》第180條第1款內幕交易、泄露內幕信息罪規定了“情節嚴重”“情節特別嚴重”兩檔刑罰;第4款規定了利用未公開信息交易罪,法定刑表述為“情節嚴重的,依照第一款的規定處罰”,這里的第4款法定刑包括兩檔刑,實踐中也已形成共識。采取此種援引方式的還有《刑法》第168條第2款、第285條第3款、第286條第2款、第405條第2款等。
       
        二是量刑情節相同,不引量刑情節,適用全部量刑檔次。例如,《刑法》第253條之一的侵犯公民個人信息罪規定了“情節嚴重”“情節特別嚴重”兩檔刑罰,第2款、第3款規定的犯罪在援引第1款法定刑時沒有引用“情節嚴重的”,對此也應當理解為適用第1款中“情節嚴重的”“情節特別嚴重的”兩檔刑罰。采取此種方式的還有《刑法》第142條第2款、第164條第2款、第248條第2款等。
       
        三是量刑情節不同,分開表述,不重復具體刑罰,適用全部量刑檔次。例如,《刑法》第300條第1款的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪,規定了包括一檔基礎刑、一檔情節較輕的刑罰,還有一檔情節特別嚴重的刑罰;第2款規定的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪的法定刑表述為“致人重傷、死亡的,依照前款的規定處罰”。因此,可以看出,“依照前款的規定處罰”,重點在援引前款規定的法定刑,即便后一款定罪量刑情節與前款不一致也是如此。這樣處理可以在立法技術上簡化,不必重復表述法定刑。采取類似處理方式的還有《刑法》第125條第2款、第303條第3款等。
       
        修正案第1條第2款與上述第三種情況相應,第2條第2款和第3條第2款與上述第一種情況相應。這里難以在立法技術上采取上述第二種情況不引任何量刑情節,因為各條第2款的量刑情節“致使公司、企業利益遭受重大損失的”,與第1款中“獲取非法利益、數額巨大的”或者“致使國家利益遭受重大損失的”量刑情節在表述上不同。據此,《修正案(十二)》第1條第2款非法經營同類營業的法定刑應理解為,“致使公司、企業利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金”“致使公司、企業利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金”,將來司法解釋進一步明確本款中“重大損失”“特別重大損失”的具體標準。第2條第2款、第3條第2款的法定刑也應如此理解。
       
        4.關于是否規定“告訴才處理”
       
        立法過程中有的意見提出,將本次修改增加的民營企業人員非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售企業資產罪規定為告訴才處理的犯罪(親告罪),認為這樣規定的好處是,對民營企業內部腐敗犯罪要給予企業自主處置權,只有在企業告訴的情況下才能追究刑事責任,能夠更好防止公權力濫用和不當介入企業生產經營活動。應當說,這種擔心有其道理。此前立法研究中也曾考慮過這種方案,但實踐中各方面反映的情況卻是完全不同的方向和訴求。在向企業調研了解情況的過程中,企業普遍反映的一個重要問題是民營企業內部腐敗案件立案難、查處難。有的執法司法部門對企業報案不夠重視;有的存在錯誤觀念,重公輕私,把民企內部腐敗看作民企的家事,把打擊民企腐敗、為民企追贓挽損看作為民企幫忙;有的要求企業提供扎實、完整的相關證據等。企業普遍要求解決當前內部腐敗案件立案、查處難的問題。在這種情況下,如果將上述犯罪規定為“告訴才處理”,根據《刑事訴訟法》和有關司法解釋規定,屬于自訴案件,需要企業承擔被告人有罪的舉證責任,這對于民營企業查處內部腐敗犯罪案件工作無疑會“雪上加霜”,而且可能引發與國有企業保護力度不一樣的質疑。從當前現實情況看,實際上對于民營企業內部腐敗案件,企業或者企業老板不報案的,公安機關不會主動到企業尋找這類案件,不報案的就不會處理。如想通過設置“告訴才處理”解決“股東內斗”時公權力不當介入問題,似也難以奏效,因為這時存在“告訴”的情況。綜合考慮,《修正案(十二)》沒有將修改的三條犯罪確定為“告訴才處理”的犯罪。
       
       ?。┓蛇m用中應當準確把握政策尺度
       
        修改《刑法》有關國有企業人員腐敗犯罪規定,同樣適用于民營企業人員是近些年《刑法》修改的一個“老問題”。由于涉及到民營企業內部事務,需要與民營企業不斷發展的情況和需求相適應,需要充分考慮民營企業與國有企業相比具有的自身特點,以及民營企業大小不一、內部治理不規范等復雜情況。立法過程中始終堅持問題導向、實踐導向,抓住主要矛盾和矛盾的主要方面,在規定犯罪的同時注意劃清界限,在具體構成要件設置時充分考慮民營企業有關實際情況。需要指出的是,在立法規定以后,需要在法律適用中準確把握修法精神和采取妥善刑事政策,立法與司法協同推進,共同實現保護民營企業產權和企業家權益。
       
        1.嚴格準確把握犯罪本質
       
        構成本次修改三個條文的犯罪,在前提上要違反法律、行政法規規定,在行為上具備相應的各條規定的故意“損企肥私”行為,在結果上造成公司、企業重大損失,本質上是企業內部人員利用職務便利,搞非法利益輸送,損害企業利益。必須始終把握住上述犯罪本質特征,精準懲治犯罪,真正保護企業利益,防止脫離保護法益和構成要件,形式化、擴大化認定犯罪。
       
        2.充分考慮企業意愿,切實保護企業利益
       
        我國民營企業發展不平衡,情況還比較復雜,很多企業是小企業、家族企業,企業治理不夠規范健全,在案件處理上要充分考慮企業實際情況和企業意愿。調研中發現,有的企業愿意自己靈活處理內部腐敗,以教育為主,給予員工改過自新的機會;有的擔心腐敗暴露影響企業形象;有的希望以儆效尤,只處理少數情節嚴重的腐??;也有很多企業反映,在企業發展初始階段,對內部腐敗傾向于內部處理、不報案,但隨著內部腐敗案件的增多,難以有效應對,越來越多的企業開始采取“零容忍”態度或者對嚴重者堅持追究刑事責任,這在大企業身上體現得更為明顯。企業意愿不是刑事責任啟動和消滅的條件,但在執法實踐中應當注意依法予以考慮。一是執法實踐中對于企業沒有對內部腐敗犯罪報案的,一般不宜主動深入企業查案。對于民營企業內部工作人員實施非法經營同類營業、為親友非法牟利等行為后,向企業主動交代犯罪行為,積極退贓退賠,減少損害結果發生,企業對其諒解的或者與企業達成和解的,應當依法從寬處理;情節輕微的,可以不作為犯罪處理。二是辦案過程中應當加強對企業損失的追贓挽損和退賠工作,積極追繳違法所得,對于屬于被害企業的財產,應當及時返還。
       
        3.把握好涉“股東內斗”案件
       
        立法過程中有意見擔心,修改補充民營企業內部腐敗犯罪相關規定,在民營企業發展不平衡、治理不規范的情況下,企業股東之間內斗,可能會借此相互告發,或者一方股東借公權力打擊另一方股東,從而引起公權力不當介入企業內部矛盾糾紛。應當說,這種擔心是現實的、可能的,也是立法中需要考慮到的重要因素。在現行《刑法》有關職務侵占罪、挪用資金罪等罪名適用過程中也同樣遇到此類問題,如何把握好其中的刑事政策是實踐當中特別需要注意的。一是對于“股東內斗”并非一概都不管,不能因為是股東之間的糾紛而簡單都不予保護,這也不是正確態度,應當準確區分情況。對于一方股東惡意侵害其他股東和企業利益,搞非法利益輸送,構成犯罪的,應追究刑事責任,關鍵在于依法查辦案件。二是由于“股東內斗”情況復雜,有時雙方相互揭發,實踐中要準確把握政策尺度。對于涉及企業內部股東之間的矛盾糾紛,要加強甄別,注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律問題,防止利用刑事手段干涉企業正常生產經營活動,防止將民事糾紛、經濟糾紛當作犯罪處理。三是對小企業、家族企業由于日常管理不規范、企業財產和個人財產混同、界限不清等產生的涉及股東、家族人員之間揭發的犯罪案件,要注意結合犯罪產生的原因、情節和危害等,依法妥善處理。
       
        二、關于修改完善行賄犯罪規定
       
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        近些年來立法機關對行賄犯罪規定多次作出修改完善,總體上不斷織密罪名法網,加強刑罰力度。特別是黨的十八大以來,貫徹落實黨中央決策部署,從實體法、程序法等方面不斷對腐敗犯罪法律制度作出重要修改完善。其中,對行賄犯罪的修改是重要方面。2015年通過的《刑法修正案(九)》對行賄犯罪作出多方面修改完善,特別是為了解決“重受賄輕行賄”,導致對行賄懲處失之于寬、不利于切斷受賄犯罪因果鏈的問題,立法上進一步嚴格對行賄罪從寬處罰的條件,將減免處罰限定為三種情形。但從修改后的實踐看,對行賄不予追究刑事責任、懲處偏弱的問題仍然突出,執法力度與法律修改初衷還有差距,法律上也還需要進一步明確行賄應與受賄同受法紀從嚴追究的要求。
       
        習近平總書記就懲治行賄犯罪問題多次作出重要指示、批示。黨的十九大、二十大強調“堅持受賄行賄一起查”。行賄人不擇手段“圍獵”黨員干部是當前腐敗增量仍有發生的重要原因,對行賄行為決不能縱容。行賄不禁,受賄不止,要嚴肅查處那些老是拉干部下水、危害一方的行賄人。當前實踐中對行賄不斷加大懲治力度,但仍存在懲處偏弱的情況。從有關數據看,同期受賄行賄案件查處數量差距較大。從這些年法院一審新收案件數量看,行賄罪與受賄罪案件數的比例大概在1:3,有的年份達到1:4或者更大比例,在追究刑事責任的案件中緩免刑的比例也在一半以上。實踐中一個受賄案件對應的行賄人通常為多人,如果考慮到這一情況,未被追究刑事責任的行賄人(次)比例會更高。這種過于寬大不追究行賄的情況不利于切斷賄賂犯罪因果鏈。系統治理行賄犯罪問題,需要進一步發揮《刑法》在一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制、機制中的重要作用。這次修改是在《刑法修正案(九)》修改行賄犯罪的基礎上對行賄犯罪的又一次重要修改。修改目的是進一步加強對相關賄賂犯罪的懲治,包括《刑法》規定的行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪和單位受賄罪等,其中主要修改是“堅持受賄行賄一起查”的政策精神。根據中央有關重點查處的行賄案件要求,對一些嚴重行賄情形規定從重處罰,防止對嚴重行賄大量不予追究刑事責任,同時調整、提高其他賄賂犯罪刑罰。
       
       ?。ǘ╆P于行賄罪修改
       
        1.調整刑罰結構
       
        這次修改對行賄罪的刑罰結構作了調整,將起點刑由“五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金”修改為“三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金”,將第二檔刑由“五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”修改為“三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”,即將量刑節點由“五年”修改為“三年”。一是與受賄罪刑罰相銜接。2015年《刑法修正案(九)》修改了貪污受賄罪量刑檔次,三檔刑分別為3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑或者無期徒刑。行賄罪在量刑結構上不能重于受賄罪。對行賄罪量刑結構作出上述調整后,相關罪名的刑罰體系更為平衡和銜接。二是有意見提出,行賄罪法定刑檔次配置過重,造成要么不處罰,要么處罰過重,影響法律適用,反而不利于嚴密法網。三是隨著法律修改和堅持受賄行賄一起查工作的深入推進,行賄罪查處和處罰力度將加大,在這種情況下調整量刑檔次有利于更好實現罪責刑相適應。
       
        2.增加行賄從重處罰情形
       
        本次修改在行賄罪中增加一款作為第2款,規定了從重處罰的行賄情形,包括多次行賄或者向多人行賄等七類情形。行賄罪最高刑是無期徒刑,在法定刑上已經充分體現了嚴厲懲治。如何在法律上進一步落實黨中央對行賄從嚴懲治的明確要求,解決實踐偏差,是立法中需要深入研究的問題。立法過程中有意見提出,刪去原第2款關于行賄從寬處罰的特別規定,統一適用《刑法》總則自首、坦白、立功等規定,刪去后能在法律上進一步體現嚴厲懲治行賄的要求,防止將法律上的從寬處罰規定作為大量不予追究行賄的“依據”。經反復研究,考慮到賄賂犯罪案件查辦特點和保證順利查處賄賂犯罪的現實需要和整體效果,根據有關方面意見,仍保留了原第2款從寬處罰規定,作為第3款,只修改了個別表述。本次修改最后采取的方案是增加一款,規定了行賄從重處罰的七類情形,將中央確定重點查處的行賄行為作明確規定,加大刑事追責力度,在法律上明確釋放“受賄行賄一起查”的政策要求。
       
        一是關于七類從重處罰情形。七類情形的確定主要是與中央紀委國家監委等發布的《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》規定范圍相銜接。理解和把握這些情形,需要注意的有:(1)七類情形從不同角度作出規定,相互間可能會存在有所交叉的情況,如第2項“國家工作人員行賄的”與第4項“為謀取職務、職級晉升、調整行賄的”,當國家工作人員為謀求崗位晉升而行賄時,同時符合第2項與第4項,這時只作為一個從重情節予以考慮更為妥當。(2)第3項“國家重點工程、重大項目”的確定,可以參考國家發改委每年發布的有關重點項目清單等認定。草案一審稿在該項中規定了在“國家重要工作”中行賄的情形,考慮到“重要工作”界限不清,且與第6項的領域重合,因此根據各方面意見作了刪除。(3)第5項規定“對監察、行政執法、司法工作人員行賄的”,有的提出,這里的“行政執法”與第6項規定的“生態環境”等八個具體領域重合,第5項規定主要是從通過行賄干涉案件公正處理的角度作出的規定,兩者有所不同。(4)第6項規定“在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄,實施違法犯罪活動的”,該項列舉的領域主要涉及重要民生領域和公眾人身、財產安全領域,體現了對民生和公共安全的保護。同時,根據情況變化和需要,本條同時保留“等”字,為其他需要從重處罰的情形提供法律依據。本項中的“實施違法犯罪活動”,不是指行賄本身獲取不正當利益都屬于“實施違法犯罪活動”,而是指行賄所從事的事項本身屬于“實施違法犯罪活動”,比如為了生產銷售偽劣食品、安全生產不達標、排污等而行賄的。兩項條件合在一起,更好地把握了從重范圍和條件。
       
        二是準確把握第2款規定精神。實踐中要正確處理增加的第2款“從重處罰”與第3款(原第2款)“從寬處罰”的關系。本次修改行賄罪要解決的主要問題是,實踐中對行賄罪特別是對嚴重行賄過于寬大、不追究刑事責任的問題。增加第2款的意義不僅是量刑上從重處罰,更在于或者主要目的在于對七類嚴重行賄要重點查處,該立案的堅決予以立案,該處罰的堅決作出處罰,一般情況下不能輕易不立案、不處罰,而是應當從嚴把握。解決行賄懲處偏弱問題的關鍵環節在于法律適用和執法工作,需要有關方面進一步把握好查處行賄犯罪的政策尺度,拓寬證據收集途徑,進一步完善有關賄賂認定的證明標準和機制,改善執法辦案過于依賴行賄人口供的情況,同時要立足行賄發生的復雜原因,加強綜合治理。
       
        三是正確處理第1款定罪量刑標準與第2款從重處罰情形的關系。根據現行有關司法解釋規定,定罪量刑標準以數額為基礎,同時考慮有關情節。具體規定是,行賄數額在3萬元以上的,或者具有“向三人以上行賄的”“通過行賄謀取職務提拔、調整的”“向司法工作人員行賄,影響司法公正的”等情節時,行賄數額在1萬元以上不滿3萬元的,應當追究刑事責任;行賄數額在100萬至500萬的,或者具有上述情節,數額在50萬至100萬的,適用第二檔刑罰;行賄數額在500萬以上的,或者具有上述情節,數額在250萬至500萬的,適用第三檔刑罰??梢钥闯?,作為行賄罪定罪量刑標準的“情節”是以數額為基礎,同時考慮其他情節。這里的其他情節與修改后規定的從重處罰情形具有交叉。行賄罪的定罪量刑標準,以及與從重處罰的關系和具體裁量,將來可以在總結司法實踐經驗的基礎上進一步研究規定。需要注意的是,不能將相關情形重復評價,既作為定罪量刑的標準,又作為從重處罰的依據。例如,向司法工作人員行賄的情形下,如果行賄數額不滿3萬元,但在1萬元至3萬元之間的,根據司法解釋規定,應當追究刑事責任,這時已經體現了對“向司法工作人員行賄”情形的從重處罰,只不過是在定罪環節考慮的該因素。這也屬于落實了修法規定和精神,不能在定罪的基礎上又依據該情形予以從重處罰。但如果行賄數額超過3萬元,定罪時沒有考慮該情形,那么可以在定罪后將該情形作為從重處罰的依據。
       
       ?。ㄈ┬薷膯挝恍匈V罪、單位受賄罪、對單位行賄罪的法定刑
       
        一是調整、提高單位行賄罪的刑罰?!缎谭ā返?93條規定了單位行賄罪,將單位作為犯罪主體,為謀取自身不正當利益,經單位決策而行賄的,追究刑事責任?!缎谭ā芬幎ǖ膯挝恍匈V罪只有一檔刑罰,最高刑為5年有期徒刑。實踐中單位行賄案件較多。2013年至2021年全國法院新收的單位行賄罪案件平均每年約占行賄類案件總數的1/4至1/5,2013-2018年每年新收千件左右,此后有所下降。單位行賄與個人行賄法定刑相差懸殊。一些行賄人以單位名義行賄,規避處罰,導致案件處理不平衡,各方面反映對單位行賄懲處力度不足。本次修改調整單位行賄罪刑罰檔次,規定為“三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金”和“三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”兩檔刑罰,適應實踐中懲治此類犯罪的需要。需要指出的是,根據《刑法》規定,借單位名義行賄,因行賄取得的違法所得歸個人所有的,應當依照個人行賄罪的規定定罪處罰。
       
        二是調整、提高單位受賄罪、對單位行賄罪的刑罰。我國《刑法》根據賄賂主體、對象和行為等的不同,規定了較多罪名。對行賄罪、單位行賄罪刑罰作出調整以后,需要相應調整其他有關賄賂犯罪法定刑,做好銜接平衡。(1)將《刑法》第387條單位受賄罪的刑罰由原來“五年以下有期徒刑或者拘役”一檔刑罰,修改為“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”兩檔刑罰。將起點刑由5年修改為3年,是與受賄罪、修改后的行賄罪起點刑相銜接。(2)在《刑法》第391條對單位行賄罪中,增加一檔“三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金”的刑罰。修改中確定為“三年以上七年以下有期徒刑”而不是“三年以上十年以下有期徒刑”,主要是考慮到與單位受賄罪的刑罰平衡。單位受賄罪與對單位行賄罪是對合犯關系,兩個罪名中的單位都是指“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”。根據現行《刑法》關于賄賂犯罪法定刑規定的精神,受賄的法定刑在最高刑上一般比行賄要重,如《刑法》第163條與第164條、第383條與第390條、第388條之一與390條之一的規定等。因此將對單位行賄罪最高刑確定為7年有期徒刑,與單位受賄罪最高“十年有期徒刑”有所差別。
       
        可以看出,本次修改體現了對賄賂犯罪刑罰體系性修改的思路,注重行受賄各類罪名之間刑罰平衡。特別是本次修改通盤將賄賂犯罪的起點刑由“五年有期徒刑”修改為“三年有期徒刑”,加上此前《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》對貪污受賄犯罪、職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等法定刑的修改后,目前除了挪用公款罪以外,逐漸將97《刑法》規定的貪污、職務侵占、行賄、受賄等腐敗犯罪的起檔刑統一調整為“三年以下有期徒刑”,體現了刑罰設置的銜接性、科學性和罪責刑相適應原則。
       
        此外,關于行賄罪中“為謀取不正當利益”的構成要件問題,是立法中提出較多的問題。有的建議刪去行賄罪“為謀取不正當利益”的構成要件,認為利益正當與否實踐中難以界定,影響對行賄罪的查處,通過刪除該要件可以實現加大懲治行賄的目的,與有關國際公約更好銜接。也有意見提出,如果整個刪去該要件,涉及區分行賄犯罪與違規贈送禮品禮金問題的重要政策界限,是否取消需要綜合各方面因素穩慎研究;如果只是將“為謀取不正當利益”修改為“為謀取利益”,符合行賄罪權錢交易的本質特征,但行賄罪的入刑范圍要考慮現實情況、傳統文化、社會承受度等實際情況,不宜過寬;目前司法解釋已經對“不正當利益”作了寬泛界定,實踐中已不構成太大障礙,不是實踐中行賄犯罪懲處偏弱的重要原因。據此,經綜合考慮各方面意見,本次修正案未作修改。

      三、《刑法修正案(十二)草案》與民營企業平等保護

      來源:羅翔說刑法

        12月25日召開的十四屆全國人大常委會第七次會議,擬審議《刑法修正案(十二)草案(二次審議稿)》(以下簡稱《二次審議稿》),并將在本次會議上通過《刑法修正案(十二)》。
       
        刑法第一百六十五條、第一百六十六條和第一百六十九條規定了國有公司、企業相關人員非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪,上述犯罪主體均為國家工作人員。為了進一步加大對民營企業的財產保護力度,為民營企業有效預防、懲治內部腐敗犯罪提供法律手段,積極回應企業家關切,《刑法修正案(十二)草案》在上述三個條文中各增加一款,將現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的犯罪擴展到民營企業,并保持相同的法定刑。
       
        《二次審議稿》對相關條文的適用進行了必要的限縮,體現了立法的審慎,非常值得肯定。然而,現有的草案對于規定是否能夠實現對民營企業的平等保護,仍是一個需要仔細思考的問題。
       
        一、新增涉民企條款與刑法中的平等原則
       
        刑法第四條規定了刑法面前人人平等原則。平等原則既包括相同情況平等對待,也包括不同情況區別對待。
       
        1  平等保護前提是權利平等,而非義務平等
       
        我國憲法明確規定非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。優化民營企業發展環境,破除民營企業公平參與市場競爭的制度障礙,首要的是保障權利,而不是增加義務。沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利,在權利不對等的情況下先談義務的平等并不合理。
       
        亞里士多德將正義區分為分配正義和矯正正義,前者是根據個人所在社會地位和對社會的貢獻程度來分配財富、官職、榮譽等,相同之人給予相同東西,不同之人給予不同之物。后者是當分配正義遭到破壞,按照均等原則予以重建或恢復。矯正正義是對損害進行的一種補救與懲罰,它的前提是分配正義。刑罰是一種矯正正義,它的前提合理性取決分配正義的合理。如果在分配正義上無法實現平等對待,那么就不宜在矯正正義上先行強調平等。
       
        2  客觀上法益侵害性不同要求區別對待
       
        非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪是一種國家工作人員利用職務之便所實施的職務犯罪,具有一定的瀆職性。因此,它不僅侵犯了公司、企業的管理秩序,還侵犯了公職行為的廉潔性,破壞了民眾對公職行為的信賴,造成了國有財產的損失。然而民營企業工作人員實施類似行為除了侵犯公司、企業的管理秩序,卻不可能侵犯公職行為的廉潔性等相關法益,因此對于國家工作人員和民營企業工作人員實施相關行為采取同等的懲罰規則并不合理。如果刻意忽視這種差異性,《刑法修正案(十二)草案》相關的規定被順利通過,那么根據滑坡理論,下一步自然是將刑法第一百六十七、第一百六十八條的相關規定擴展至民營企業,甚至所有國家工作人員所實施的職務犯罪都可能以平等保護之名擴張至民營企業工作人員。
       
        3  主觀人身危險性不同需要區別對待
       
        國有公司、企業工作人員實施的徇私舞弊犯罪在主觀上也具有更高的人身危險性,無論是國家工作人員利用職務之便非法經營同類營業、為親友非法牟利,還是徇私舞弊低價折股、出售國有資產,在主觀上都有徇私動機,因此,國家監察委員會將這類犯罪列為徇私舞弊犯罪。徇私情私利,損公肥私,損害國有財產,其人身危險性自然要大于非國家工作人員實施的同類行為。
       
        二、不宜設立普通的背信罪
       
        有學者認為《刑法修正案(十二)草案》對民營企業工作人員所增設的條款是一種特殊的背信罪,原來的背信行為主體只限于國有公司、企業的相關人員,草案將其擴張至民營企業內部人員,但仍然無法彌補刑法的漏洞,實現刑法對背信行為的全面打擊,所以主張增設背信罪。論者的主張有一定的合理之處,也洞悉了草案新增民營企業工作人員犯罪的本質。
       
        但是,設立此罪的立法條件還不成熟,如果忽視這種立法土壤,貿然推進立法,幻想用刑法來移風易俗,這很可能適得其反。刑事立法必須考慮社會相當性問題,區分道德與法律,不宜采取無節制的道德完美主義立法觀。其次,普通的背信罪立法、司法成本太大,現行刑法中存在大量特殊的背信罪,如果設立普通的背信罪,將導致法條關系變得非?;靵y。更為嚴重的是,一旦設立背信罪,此罪必將成為超級口袋罪,很可能導致司法權力的濫用,過度的刑事打擊必將影響民營企業的健康發展。在刑法領域,打擊不足遠比打擊過度要好得多。
       
        三、特殊背信罪是財產犯罪,應規定為親告型輕罪
       
        背信罪是一種財產犯罪,它所侵犯的主要法益是財產法益?!缎谭ㄐ拚福ㄊ┎莅浮吩鲈O民營企業的特殊背信類犯罪,將其放置在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中妨害對公司、企業的管理秩序犯罪內,這種設置并不妥當。這至少會導致兩個衍生的問題:一是得到被害人承諾理論的適用問題,二是違法所得追繳與退賠問題。
       
        同意他人盜竊個人財產自然不成立盜竊罪,但是得到妻子同意的重婚卻仍構成犯罪。理由是財產法益歸個人處分,但是婚姻秩序法益個人無權處分。如果將新增的特殊背信犯罪作為秩序犯,侵犯的主要法益是公司、企業的管理秩序,那么就很難適用被害人承諾的理論,這必將導致刑法與民商法的沖突。
       
        增設民營企業的特殊背信類犯罪應當作為一種財產犯罪。如果沒有侵犯股東財產權,單純違反公司管理秩序的行為不宜以犯罪論處。比如在個人獨資企業,公司實際控制人經營同類營業自然不是犯罪。再如在掛名股東與實際股東的糾紛中,如果實際股東全額控股,掛名股東只是名義上擁有股份,如果實際股東經營同類營業,也不構成犯罪。對于侵犯財產的犯罪,得到被害人承諾是一種重要的違法阻卻事由,如果民營企業的股東得到股東大會的默許,將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的,這也不存在法益侵犯,不應該以犯罪論處。在民商事法律中,股東的事后追認可以讓無效的法律行為變得有效,那么刑法也必須遵守前置法的規定,對于民營企業工作人員所實施的背信行為,股東大會事后的追認也應豁免其罪責。因此,新增的民營企業的特殊背信類犯罪應該作為親告罪,既然此類犯罪侵犯的是民營企業也就是股東的財產權,因此應當賦予股東告訴權,不告不理,防止公權力過度干涉股東的意思自治。如果股東告訴之后,選擇和解,撤回告訴,也就相當于撤訴,不能再追究行為人的刑事責任。
       
        其次,對于非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪,如果犯罪人有違法所得,應當予以追繳,但被害人是國家還是國有單位,違法所得是予以追繳,還是退還給原國有單位,這存在重大爭議,司法實踐也非?;靵y。因此,如果將非法經營同類營業等犯罪條款的相關規定直接適用于民營企業工作人員,這也可能會導致在違法所得的追繳和退賠問題出現分歧,無法避免趨利性執法的可能。因此,有必要將新增的背信犯罪視為財產犯罪,民營企業工作人員如果實施了經營同類營業,為親友牟利等背信行為,被害人是企業本身,因此行為人的違法所得及其孳息應退還給民營企業,絕不能采取追繳違法所得的方式上繳國庫,以避免個別司法機關的趨利性執法。
       
        有鑒于此,新增的民營企業的特殊背信類犯罪可以放置于刑法第二百七十條侵占罪之后作為第二百七十條之一。新增條款或許可以表述為:
       
        第二百七十條之一:公司董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務,造成公司財產重大損失,處一年以下有期徒刑或者拘役,并處或單處罰金。
       
        本條罪,告訴的才處理。
       
        1997年刑法出臺至今,全國人大常委會已經對其修改了十二次,平均不到兩年就修改一次,如此高頻的修改在世界各國都是罕見的。頻繁的法律修改本身就是人類有限性的一種體現。刑法是國之重器,對其修改應當慎之又慎,“如無必要,勿增實體”。愛潑斯坦說:“盡管科學能夠線性地不斷向前發展,但法律卻做不到線性發展。” 法律從來都不是萬能的,作為法律人,我們必須要有這樣的自知之明。

      結束語

      此次修法的背景和考慮主要有哪些?對行賄犯罪規定主要有哪些修改完善?對于完善民營企業內部人員腐敗相關犯罪作了哪些規定?

      責任編輯
      劉卓知

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