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    1. 2024年 第8期 總第806期往期專題

      事后行為出罪的法理根據

      通說觀點認為,犯罪行為停止于既遂形態后便不可能再出現未遂、中止等形態。但是,晚近我國刑法、司法解釋以及其他規范性文件中出現了一些基于事后行為出罪的規定,形成了迥異于傳統理論立場的立法現象抑或趨勢。在此,摘錄了儲槐植、閆雨、莊緒龍、劉科、姜濤、孫本雄等學者的見解進行匯編,供讀者參考。

      違法性阻卻說

        贖罪作為例外是對“既遂之后無中止”以及“既遂之后不出罪”原則的補充。所謂贖罪是指抵消所犯之罪,實現自我非犯罪化,即對先前罪行自動消弭危害,從而祛除罪孽(消除犯罪)的狀態。贖罪的法律機理是消除前行為的實質違法性,從而使之非犯罪化。換言之,阻卻實質的違法性(危害性)是贖罪成立與否的關鍵所在。
       
        總體來說,刑法上的法益是指應當由刑法所保護的各種利益。在行為人主動贖罪的情況下,被其前行為所侵害和威脅的法益已經得以恢復,后行為在實質上就對前行為進行了全部的修復,前行為的實質違法性在后行為的作用下得以消除,進而阻卻了實質的違法性(危害性),因而應當對前行為予以“出罪”處理,而不是僅將后行為作為量刑的依據。這里還需順帶解開一個常識性的“法結”:“既遂”是“曾經有過”,它有兩層意思。其一,作為主觀意念,沒有時空界限,不會改變。其二,作為客觀行為事實,它有時空界限,因而可以改變。值得注意的是:刑法不過問意念,行為才是刑法對象。
       
        當然,一行為要構成贖罪行為,必須符合相應的主客觀要件。贖罪行為的主觀方面認識因素是行為人良知上的復萌。即“知道自己的前行為是為刑法所不容許的犯罪行為”。也就是說,行為人對于自己前行為(犯罪行為)的行為內容與社會評價是明知的。行為人對自己的前行為(犯罪行為)的認識,并不只是對外部行為的物理性質的認識,而是認識到行為的社會評價。如果缺乏對前行為內容與社會評價的認識,那么行為人就不存在犯罪的故意,因而更談不到行為人良知上的復萌。即使行為人實施了類似的贖罪行為,因為行為人主觀上根本不具有“明知自己的前行為是為刑法所不容許的犯罪行為”的認識,所以,行為人的后行為也就談不上成立贖罪行為。
       
        贖罪行為主觀方面的意志因素是行為人贖罪的決意。即行為人希望通過自己的后行為(贖罪行為)消弭前行為(犯罪行為)所造成的危害法益的后果。這里的“危害法益的后果”是指刑法分則規定的各種具體犯罪既遂所應當具備的結果。“希望”是指行為人對于贖罪行為在主觀上是積極追求的心態;消弭前行為(犯罪行為)所造成的危害法益的后果是行為人實施后行為(贖罪行為)直接追求的結局;行為人主觀上沒有介入其他獨立意識,不是為了實現其他意圖而實施后行為(贖罪行為);行為人主觀上只有一個意志——消弭前行為(犯罪行為)的危害后果。正因為如此,才稱之為行為人贖罪的決意。
       
        贖罪行為客觀方面必須具備兩個要素,即行為要素與結果要素。行為要素即行為人實施的行為必須是主動恢復、消除違法的行為,而不是被動恢復。贖罪行為之所以可以出罪,很重要的依據就在于行為人對于恢復行為的主動實施,即積極的恢復行為的存在。對于積極的恢復行為的界定要把握的一點是,行為人的行為與法益恢復之間存在因果關系。在此基礎上,必須是恢復行為能夠作為行為人的業績歸功于行為人。對于行為的方式,公開的方式與不公開的方式均可,對于實施贖罪行為的時間,當然應當是在犯罪以后,并且越早越好。結果要素即行為人的主動恢復行為阻卻了罪責,完全消弭了前行為(犯罪行為)所造成的法益侵害,這也是贖罪行為予以出罪的重要因素。贖罪,作為過程具有抵消犯罪的功能,而贖罪結果是阻卻違法消除危害,從而取得出罪的權利,因為已經不存在犯罪,所以完全符合罪刑法定和刑法人文精神。
       
        需要明確的是,由于法益自身的特點,并非一切犯罪類型都存在贖罪的可能。在理論上,只要實質違法性可在犯罪后被行為人自動抵消的犯罪案件都具有贖罪的可能性存在。典型的犯罪就是侵犯財產法益的犯罪。因為財產相對于刑法保護的其他法益而言,本身明顯具有可恢復性的特點。財產遭受損失只是刑法上的認識,從物理角度來看,財產本身并未出現毀損,所以只要當事人予以返還就可以恢復刑法上的法益。雖然財產類犯罪僅是刑法規定的諸多犯罪之一,但是在司法實踐中,財產類犯罪一直占據著全部犯罪總數的大多數。
       
       ?。ㄕ詢敝?、閆雨:《“贖罪”——既遂后不出罪存在例外》,載《檢察日報》2014年8月12日,第3版。)
       

      基于法益恢復的刑事責任熔斷

        “法益可恢復性犯罪”概念提倡主要是解決犯罪既遂后的輕刑化以及出罪化問題。在科學評價“法益可恢復性犯罪”的概念范疇時,應當立足“法益”本身的性質,即堅持“法益可逆性”的事實評價。換言之,“法益可恢復性犯罪”的判斷核心就在于法益性質的可逆性。所謂可逆法益,是指行為人通過自主有效的控制行為能夠得以消除法益危害可能或者能夠恢復已然被客觀侵害的利益。在性質分析上,法益屬性是否可逆的判斷是一種偏向于觀念的事實評價。在范疇上,可逆法益基本存在于財產犯罪、經濟犯罪等與國家公權力性法益以及人身性法益等無關的領域。
       
        第一,法益屬性的非國家權力性。一般而言,國家機關及其工作人員代表國家行使權力,故而被害主體為國家機關時,“法益恢復”則無可能。這是因為,在本質上“法益可恢復性犯罪”出罪化、輕刑化處理,是一種行為人自主自導的私力救贖,私力救贖的本質應當排除國家與個人之間的交易,否則就會侵犯社會其他個人的正當權益,這在國家本質上是所不容許的。換言之,在“法益可恢復性犯罪”的出罪化刑法評價中,通過對行為人犯罪與改過這一正反效果的抵消所達到的出罪化、輕刑化效果,在本質上是與國家刑權力的交換。在這種權力交換與救贖的過程中,交易主體的地位顯然應當是平等的,或者至少應當滿足交易不會對國家權威與秩序公共法益等造成損害、不會對其他公民的合法權益造成潛在的不利影響。具體而言,包括國家權力(立法)機關、行政機關、司法機關(審判機關、檢察機關)、軍事機關在內的國家機關在作為法益主體的場合,由于帶有國家權力性的色彩而不能作為法益恢復的“交易”相對方。
       
        第二,法益范疇的非人格性。上文表明,“法益可恢復性犯罪”的法益屬性應當限于非權力性的社會法益和個人法益。而在個人法益角度,可以分為人格法益和財產法益。人格法益由于附加了特定的人格屬性,同樣也是難以作為交易的對象。比如,故意傷害行為所造成的肢體損傷雖然可以通過醫療途徑實現功能恢復,但卻并非行為人的自主控制行為完成,必須借助于外在介入因素的幫助,故而不屬于法益恢復行為;侮辱誹謗罪雖然可以通過賠禮道歉的方式達到法律擬制意義上的名譽恢復,但這種賠禮道歉對于已然擴散于社會的名譽侵害顯然是一種善后性的處理,與法益恢復本身并無關聯。
       
        第三,法益侵害方式的非暴力性。在犯罪發生的行為方式上,存在暴力性與非暴力性的類型化區別,前者如故意殺人、搶劫、強奸等,往往是以暴力方式完成的,后者如盜竊、侵占等,基本不可能存在暴力行為。“法益可恢復性犯罪”所指的“恢復”,法益必須具有可逆性的特點,否則難以稱之為“恢復”。在一般的認識上,可以概括的推定為:以暴力方式進行的犯罪本身及其所制造的法益危害基本不具有可逆性的可能。否定“暴力”犯罪法益可逆性的思維,類似于“為威懾小偷向自家菜地南瓜投毒”行為意味著對潛在被害人的“加害”,也意味著行為人對他人死亡結果主觀上持“間接故意”的主觀意志,進而可以否定過于自信的過失,具有類型化判斷的指導意義。
       
        “法益可恢復性犯罪”的出罪化思維可以作為法益保護的直接性和可逆性路徑。所謂法益保護的可逆性路徑,是指在犯罪實行終了甚或危害結果出現、法益遭受危害等停止于既遂形態的情形下,如果尚存法益得以恢復的空間,且行為人通過事后的恢復行為,使得“侵害既遂”后的法益得以恢復,被害人所遭受的法益損失得到逆轉,從而在具體個案中實質性的實現“法益保護”目的。相對于抽象的“未來法益保護”的間接宣示,可逆性法益保護路徑著眼于已然發生的現實具體案件和具體法益本身,其“法益保護”的功效具有充分的理論根據和實踐價值。
       
        排除妨害、恢復權利是民事制裁措施的基本手段,而對犯罪人施加懲罰則是刑法制裁措施的主要方式。但是,兩種類型的制裁措施在特殊領域卻容易發生混同。比如,在民刑交叉領域,恢復性制裁與懲罰性制裁措施的界分困境可能就模糊了原本涇渭分明的界限。在此基礎上,可以考慮將“法益可恢復性犯罪”納入恢復性制裁法理的視域分析。雖然,先前行為的犯罪性質仍然值得刑法否定評價,但既遂之后行為人主導的危險消除與法益恢復的良善行為顯然更契合恢復性制裁的法理精髓。由此,恢復性制裁的理論可以作為“法益可恢復性犯罪”出罪化、輕刑化刑法評價的論證淵源。
       
       ?。ㄕ郧f緒龍:《“法益可恢復性犯罪”概念之提倡》,載《中外法學》2017年第4期。)
       
        所謂“刑事責任熔斷”,是指行為人先前的犯罪行為停止于犯罪既遂狀態后,其通過自主有效的恢復行為,消除危險狀態,使得行為犯、危險犯的實害結果不致發生或者將已經發生的實害結果在事實上予以彌補修復,此時原本按照犯罪論體系預設的“基準刑”,失去了實際科處的實質根據,刑事責任從而得以“熔斷”的一種判斷體系。在刑罰具體宣告時,應根據法益恢復的力度與幅度,具體判斷刑事責任“熔斷”的程度與范圍。換言之,在犯罪既遂形態基礎上,行為人原本既定的“基準刑”責任,由于介入了行為人主導的“法益恢復”行為及其效果,其先前的“基準刑”責任得以大幅稀釋甚至消除。
       
        將“法益恢復”作為“刑事責任熔斷”的主要內容,應當根據“法益恢復”的實際情況作出“熔斷與否”的判斷。對于行為人在犯罪既遂后通過恢復行為,將先前犯罪侵害的法益予以完全恢復且沒有為自己牟利的情形,刑事責任可以直接“熔斷”。在具體操作模式上,對于數額較小、情節輕微的案件,偵查機關可以直接不予立案處理,公訴機關也可以直接不起訴;對于數額較大、數額巨大或者數額特別巨大或者情節特別嚴重的案件,法院可以只作有罪宣告,但應考慮免予刑事處罰。而對于“法益部分恢復”情形或者雖存在“法益恢復”的行為和努力,并未實現“法益恢復”實際效果的情形,原則上并非本文討論的“法益恢復”刑法從寬評價(“刑事責任熔斷”)的范疇,對此只能按照相應的量刑規則予以具體判斷。
       
        我國刑法關于中止犯的處罰規則與“法益恢復”基礎上的“刑事責任熔斷”主張,并不存在解釋上的邏輯沖突?!缎谭ā返?4條第2款規定,對于中止犯,沒有造成損害的,應當免除處罰;造成損害的,應當減輕處罰。由此規定可知,在沒有造成損害的中止犯場合,刑法已經明確了刑事責任豁免的立場。對于行為人主導的“法益恢復”而言,其最終避免結果發生或者恢復被犯罪行為所侵害的法益,在結局上其實與沒有造成損害結果的中止犯,具有極大的類似性。只不過,行為人的行為已經處于既遂形態,無法再通過中止處罰規定實現刑事責任豁免。所以,對此最終經由“法益恢復”而無害的結局,有必要通過理論上歸納“責任熔斷”的擬制豁免機制,以實現罪責刑相適應的公正訴求。需要注意的是,對于“法益恢復”而言,不應將目光固定在犯罪既遂形態的既成事實一端,也需要以動態、發展、系統的視角考察犯罪既遂后的社會危害性問題,以綜合判斷是否存在追究刑事責任的懲罰必要性。
       
        將“法益恢復”作為“刑事責任熔斷”機制的核心內容,對于刑事責任理論體系實質化、避免成為空洞化的概念符號而言具有重要意義。應該承認,刑事責任理論體系在整部刑法學體系中占據重要地位,甚至可以認為,刑法學的核心任務就是為了解決行為人的刑事責任而展開,刑罰只不過是刑事責任確定后的具體懲罰手段和方式,但其本身并不是刑事責任的內容。由此,簡單地將刑罰視同刑事責任的理論立場顯然是不恰當的。“法益恢復”納入刑法從寬評價體系,主要通過對刑事責任體系的構建為路徑展開。在行為人犯罪既遂后,采取自主有效的措施達至“法益恢復”之效果,可以作為法院對行為人刑事責任判斷、衡量的有力根據,甚至可以實現“刑事責任熔斷”的司法效果。在此意義上,將“法益恢復”刑法從寬評價納入刑事責任體系判斷視域,既可以科學解釋“法益恢復”緣何可以在刑法體系內獲得從寬評價,對于刑事責任理論避免符號化、虛置化,也可以提供一種積極而科學的實體支撐,二者之間的“相容共進”關系具有顯著的理論前景。
       
       ?。ㄕ郧f緒龍:《“法益恢復”刑法評價的模式比較》,載《?環球法律評論》2021年第5期。)
       

      報應與預防必要性缺失

        將法益恢復現象中的法益限制在侵害非國家權力性質的法益、非人格性的法益以及以非暴力性方式侵害的法益的觀點,大體上是準確的。但是,上述觀點沒有區分處于危險犯形態的法益和結果犯形態的法益,一律認為不可以恢復,并不妥當。侵害國家法益、人身法益的犯罪,尚未造成實際危害結果的,仍然存在法益恢復及其出罪化的空間。犯罪行為的發展過程,一般會經歷一個著手、危險狀態出現、實際危害結果出現的過程。在這個過程中,由于刑法的規定而可能形成不同的既遂形態。對于行為犯或危險犯來說,雖然也存在既遂形態,但這種既遂形態中對法益造成的損害并不是實際的危害結果,而是侵害法益的危險(抽象危險或具體危險)。例如,間諜罪是行為犯(或抽象危險犯),按照刑法規定,“參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人任務”,就足以危害國家安全,從而構成犯罪既遂。但這種對法益的侵犯,并不是對國家安全法益的實際侵害或現實侵害,而是侵害的抽象危險。既然只是侵害國家法益的抽象危險,當然就存在主動消除危險即法益恢復的可能。例如,參加間諜組織以后主動退出的,或者接受間諜組織及其代理人任務后主動放棄的,對國家法益的侵害就僅僅具有危險性而不具有現實性,應當視為法益恢復行為。又例如,對于偽證罪而言,按照刑法規定,只要“對與案件有重要關系的情節,故意作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯”,就已具有侵害人身法益的危險,因而構成偽證罪既遂。但是,在被害人被實際追究刑事責任之前,行為人主動撤回所作偽證的,人身法益被侵害的危險性尚未轉化為現實性,因而法益仍得以恢復。誣告陷害罪、虛假訴訟罪等具有侵害司法權威和人身法益屬性的犯罪,生產、銷售有毒、有害食品罪、生產、銷售假藥罪等侵犯人身法益的犯罪,均是如此。
       
        無論是“法益保護的可逆性路徑”,還是“恢復性制裁的法理”,將其作為法益恢復現象出罪化的法理依據,均存在以下問題:其一,存在以民事責任替代刑事責任的嫌疑。在“法益保護的可逆性路徑”中,該論者指出常規路徑的最大問題在于對個案的法益保護不夠直接、現實性不強,不如可逆性路徑(直接補償被害人)來得直接、來得現實,不如該路徑對被害人補償得充分。而在“恢復性制裁的法理”中,該論者實際上指出在特定領域(如民刑交叉領域),民事責任和刑事責任存在混同,法益恢復行為可以作為民事責任的承擔方式,從而予以出罪化處理。然而,民事制裁與刑事制裁性質上存在根本區別,“恢復權利性制裁旨在消除非法行為造成的損害,恢復被侵害的合法權利,保證已有義務的履行。懲罰性制裁旨在使違法者承擔受懲罰的責任,即追加承受不利后果的新的義務。”刑事制裁措施具有的特殊預防與一般預防機能對于“法益保護”目的的實現,即使是間接的、遠景的,也是絕不可少的,是民事制裁措施所難以承擔的。在容易發生混同的財產犯罪、經濟犯罪領域,法益恢復行為即使能夠完全恢復被前行為侵害的法益(如歸還全部被盜財產),但其前行為的“犯罪基因”也是承擔民事責任難以消除的。因此,無論是以法益保護的直接性、現實性作為出罪化依據的“可逆性路徑”,還是以民事責任與刑事責任在特定領域的混同為依據,主張適用民事責任來替代刑事責任的“恢復性制裁的法理”,將其作為出罪化的法理依據,都不充分。其二,論者所稱的恢復性制裁措施更有利于保護被害人利益的觀點未必準確。民事責任不能代替刑事責任,但承擔刑事責任后并不意味著就不能繼續追究民事責任。這是因為,對于經濟領域、民事領域的犯罪而言,即使行為人承擔了刑事責任,也不能免除其民事責任?!缎谭ā返?6條規定,“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的,對犯罪分子除依法給予刑事處罰外,并應根據情況判處賠償經濟損失。”根據《刑法》第37條的規定,即使是“由于犯罪情節輕微不需要判處刑罰”因而“免予刑事處罰”的,仍然可以根據案件的不同情況,要求“賠償損失”。為保證民事賠償的落實,我國刑事訴訟法上規定了附帶民事訴訟程序??梢?,承擔刑事責任,并不一定影響民事責任的追究。其三,無論是“法益保護的可逆性路徑”,還是“恢復性制裁的法理”,都是用來論證“懲罰根據的闕如”,與“懲罰根據闕如說”并不在同一位階,因而不應將其與“懲罰根據闕如說”并列作為法益恢復現象出罪化的法理基礎。
       
        在法益恢復現象中,無論是從報應刑的角度,還是從預防刑的角度,都缺乏適用刑罰的正當依據。
       
        第一,法益恢復所特有的補償功能對被害人的補償更為直接、具體,相應地被害人的報應情感得以降低乃至喪失,因而適用報應刑的必要性也會降低乃至喪失。在現代法治社會,雖然國家壟斷了報應的權力,但是報應的需求還是主要來自被害人,因此國家在實施報應的時候,就不能不考慮被害人的報應需求。而就報應需求的有無及其程度來說,被害人對法益被侵犯的憤恨越強烈,報應的需求也就越強烈;被害人對法益被侵犯的憤恨消失或降低,則報應的需求也得以消失或降低。對于法益恢復現象,被害人的報應需求得以降低或消失,因而國家適用報應刑的必要性也會降低乃至消失:其一,從理論上推演,法益被侵犯后的法益恢復行為,對于被害人權利的恢復更為直接、更為具體,相對于刑事救濟措施的滯后性、抽象性,其也更為容易獲得被害人的青睞,更容易得到被害人的諒解,因而被害人報應需求的消失或降低更為明顯。其二,從實踐中考察,在拒不支付勞動報酬案中,只要行為人支付了勞動報酬和賠償,對于被害人而言,報應需求也會大為減弱乃至消失。在信用卡詐騙罪中,銀行作為商事主體,對于保護自身財產安全與懲罰惡意透支信用卡的需要來說,更為關心的顯然是財產安全,只要財產安全得到保障、被騙的資金及時得以追回,也不大可能執意要求追究惡意透支行為人的刑事責任。
       
        第二,行為人主動實施法益恢復行為,顯示其已有悔悟心理,再犯預防必要性不大,因而從特殊預防角度考慮,沒有必要再適用刑罰。特殊預防是指預防犯罪人再次犯罪。在法益恢復現象的討論中,都是以行為人(犯罪人)主動實施法益恢復行為為構成要素或前提的。既然行為人基于自己的選擇而主動實施恢復行為,就說明其具有一定的悔罪心理,因而再實施犯罪的可能性不大,正如“刑罰目的說”所言“行為人于犯罪后積極采取補救措施是以特殊的方式顯示其對法的忠誠,彰顯其反社會之危險性較低”,因此從特殊預防角度考慮,沒有必要再適用刑罰。
       
        第三,出罪化處理恩威并施,兼具消極的一般預防與積極的一般預防功能,因而從一般預防角度考慮,沒有必要再適用刑罰。一般預防是指防止犯罪人以外的其他人員實施犯罪,包括積極的一般預防與消極的一般預防。消極的一般預防以刑罰的威懾功能為依據,旨在警告、威懾有犯罪意圖的人不敢去實施犯罪。積極的一般預防是指通過刑罰的教育、感化功能,引導社會上的一般人員遵紀守法而不愿意實施犯罪。對于法益恢復現象予以出罪化處理,在積極的一般預防和消極的一般預防方面均可以實現預防犯罪的目的:對于積極的一般預防來說,通過出罪化的制度設計,從而使社會一般人員意識到法律的體諒與寬容,從而喚醒其遵紀守法的內心傾向,不愿意主動實施犯罪;對于消極的一般預防來說,出罪化處理并不意味著沒有任何的懲戒、威懾,即使不追究刑事責任,但具有懲罰性的民事責任和行政責任是必須追究的(如拒不支付勞動報酬罪中除了支付勞動報酬以外,還要支付賠償金;逃稅罪中除了補繳稅款以外,還要受到行政處罰),從功利主義的比較來看,具有懲罰性的民事賠償和行政處罰,仍可以震懾具有犯罪傾向的社會人員去實施犯罪。因此,出罪化處理,對于有犯罪意圖(傾向)的人可以起到威懾作用,對于尚沒有犯罪意圖的其他人員可以起到規范預防(教育感化)作用,從而使得一般預防得以實現。
       
       ?。ㄕ詣⒖疲骸?ldquo;法益恢復現象”:適用范圍、法理依據與體系地位辨析》,載《法學家》2021年第4期。)
       

      刑事政策需罰性考量

        犯罪合作模式是筆者于本文中提出的新概念,它意味著行為人在犯罪之后,以自身的努力彌補犯罪帶來的損失,從而使其行為被評價為犯罪的意義降低,不再具有刑事政策意義上處罰的必要性——需罰性,因此,往往帶來犯罪赦免的效果。其中,犯罪赦免是對行為人合作的激勵,即激勵行為人在犯罪后與國家、社會等合作,以最大限度地彌補犯罪帶來的損害,因而屬于刑法之社會價值的體現,也符合比例原則“沒有給公眾或其他關系人造成更大的損害”“手段與目的之間沒有不成比例”的要求,有助于實現法益保護的最大化、最優化。
       
        其一,犯罪合作模式的目的在于被害恢復。當代刑事和解制度對古代贖刑的“撥亂反正”,意外地為犯罪認定模式創新提供了新視角。通常認為,行為人實施刑法所禁止的行為,并該當該罪的構成要件,如無違法阻卻事由與責任阻卻事由,則犯罪成立。至于事后彌補被害損失的行為,如事后補救、歸還財產或自動有效防止犯罪結果發生,都不影響定罪,而是影響量刑的情節,從而以不法行為完成為時間節點來界定犯罪。刑事和解意味著犯罪人犯罪后以自身的努力(如賠償、賠禮道歉)取得被害人諒解,從而降低其責任程度的情況;這往往被我國學界批判為“拿錢買刑”,這種批判其實基于一種報應主義的立場。一般認為,刑事和解是指在犯罪發生后,經由調停人(國外通常是一名社區自愿人員,國內主要是檢察官)的介入,使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛,對于和解協議,由司法機關予以認可并作為對加害人從輕處罰的依據。刑事和解不僅有助于恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的損害、修復犯罪人與被害者之間的和睦關系,而且可以幫助犯罪人改過自新、復歸社會。我國有學者指出:“刑事和解制度的出現,提出了一種有別于傳統對抗性司法的‘私力合作模式’,將被告人—被害人關系置于刑事訴訟的中心,打破了刑事訴訟與民事訴訟、犯罪與侵權的界限,對傳統刑事訴訟理論造成了較大的沖擊。”刑事和解制度的出現及其引發的理論討論有助于人們反思傳統刑法理論。被害恢復作為刑法目的,不同于懲罰犯罪與人權保障,是以被害人保護為中心而形成的目的類型。畢竟,就犯罪而言,犯罪人與被害人之間的關系破壞是基本的場域,如果行為人在犯罪后能夠以自我的努力實現損害恢復,則對某些犯罪(如財產犯罪)來說意味著又回到了犯罪前的狀態。
       
        其二,犯罪合作模式是以法律激勵方式完成的。法律激勵是法律功能之一,刑法作為社會調控中最為嚴厲的法律,兼具有行為規制機能、人權保障機能與社會保護機能。實現刑法的行為規制機能離不開法律激勵。有學者指出:“在一種案件中,如果民事賠償責任比刑事責任可以為當事人提供從社會角度講更有效的激勵,該案件就應該屬于民事,否則,應該屬于刑事”。筆者認為,這種對法律的激勵的認識,對刑法中的犯罪合作模式的發展具有突破意義,犯罪后行為人的合作意味著可以折抵行為人的責任,從而帶來犯罪案件以民事賠償等方式承擔責任的效果,這不僅有利于降低國家懲治與改造犯罪的成本,而且也有利于最大限度地彌補被害人的損失。歷史地看,中國古代的贖刑屬于犯罪合作模式的源頭,然而長期以來被法史學者批判為權貴刑法。贖刑是以財物贖罪的換刑制度,起源于堯舜時代,為唐、宋、元、明、清各朝所沿用。贖刑原本系王者行仁政的體現,用經濟手段代替刑罰手段,以寬宥罪犯,正如有學者所指出,西周《呂刑》規定的“五罰之贖”是我國贖刑的萌芽狀態,“五罰之贖”是出于憐恤的需要,且后續各朝各代的刑法都把憐恤觀念當作適用贖刑的基礎,老、幼、殘疾、天文生、應存留養親者、婦女等都作為依律適用贖刑的對象。盡管贖刑往往適用于權貴階層,以身份地位贖罪之法,不能體現法律的公正,同時,也有的法律是解決國家財政困難而設贖,但其體現的犯罪合作模式卻能發揮刑罰的激勵效應,能夠激勵行為人犯罪后合作。
       
        其三,犯罪合作模式屬于需罰性判斷的內容。傳統刑法理論存在局限性,混淆了刑法內評價與刑法外評價:就犯罪評價而言,刑法內的評價是以行為人的行為是否符合犯罪構成要件為標準,當行為人的行為符合個罪構成要件,如沒有違法阻卻事由與責任阻卻事由,則應當成立犯罪。換言之,傳統刑法理論是以應罰性為基礎建構起來的,只要行為該當構成要件符合性、違法性與有責性,則犯罪成立。然而,這種評價體系忽視了刑法外的評價,刑法外的評價需要考慮刑事政策目的,一種具有應罰性的行為,如果在刑事政策判斷上不具有需罰性,也就意味著以刑罰處罰此類行為無意義,這種行為并不需要被追究刑事責任。刑法分則對逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪規定的“不追究刑事責任”與司法解釋對受賄罪規定的“及時退還或上繳,不認為是受賄”,都是立足于刑事政策上的需罰性,對行為人之罪的赦免。這都是以犯罪后的合作模式,實現刑法損害恢復的價值,從而帶來犯罪赦免效果。
       
       ?。ㄕ越獫骸?刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》,載《政治與法律》2018年第2期。)

      刑事責任實現理論

        刑事責任實現有廣義和狹義之分。廣義的刑事責任實現包括刑事責任的兌現、消滅處理及轉移實現三類。狹義的刑事責任實現僅指刑事責任的兌現。刑事責任兌現指將刑事責任主體所應負擔的刑事不利負擔從應然轉化為實然的過程及結果,其最終體現為一種狀態,即特定行為所產生的刑事不利影響在法律意義上得到化解,設置刑事責任所追求的目的及效果在現實中得以落實;刑事責任的消滅處理指在行為人的行為構成犯罪應承擔刑事責任的情況下,由于刑法的特別規定而使刑事責任歸于消滅的情形,如犯罪已過追訴時效期限、犯罪人死亡等;刑事責任的轉移實現指行為人觸犯我國刑法,構成犯罪,但其刑事責任通過外交途徑解決,如《刑法》就享有外交特權和豁免權的外國人刑事責任實現方式的規定。狹義的刑事責任實現僅指刑事責任的兌現。刑事責任的消滅處理和轉移實現因行為人的事后行為發揮作用的空間較小,不具有常態性,故本文討論的刑事責任實現僅指刑事責任的兌現。
       
        刑事責任實現理論作為出罪的法理依據,其基本邏輯在于:
       
        第一,犯罪是產生刑事責任的依據。“無犯罪便無刑事責任,有犯罪必有刑事責任”。犯罪作為具有嚴重社會危害性的行為,威脅著國家的統治秩序,歷來是國家統治中關注的重點。國家為有效維護平穩有序的社會秩序,采取追究刑事責任這一最為嚴厲之刑事性不利負擔的方式規制犯罪行為:一方面,通過刑事立法的方式,預告危害行為及其所可能面臨的刑事不利負擔,引領人們實施適法行為而不實施危害社會的行為;另一方面,通過對實施嚴重危害社會行為之人裁量和實現刑事責任的方式,恢復被犯罪行為人所破壞的法秩序、確證刑法規范的有效性和權威性,確保國家及社會所推行的主流價值觀得到有序落實??梢钥闯?,正是有了犯罪行為,才有評價犯罪行為、懲治犯罪行為人的刑事責任;沒有犯罪行為,刑事責任也沒有存在的必要和前提。同時,刑事責任作為一種刑事性的不利負擔,不僅要以客觀危害行為為限度,同時也要與行為人的人身危險性為依托,沒有客觀危害行為,刑事責任即喪失了客觀依據。
       
        第二,刑事責任是與犯罪相并列的概念,刑罰只是實現刑事責任的方式之一,屬刑事責任的下位概念。“犯罪是違反刑法的事實,刑事責任是所有犯罪的法律后果。”在犯罪、刑事責任與刑罰的關系中,刑事責任不只是犯罪與刑罰的中介。一方面,所有的犯罪行為都需要承擔刑事責任,而刑罰只是實現刑事責任的方式之一,除此之外,《刑法》第37條規定的非刑罰處罰措施、定罪免刑等也是實現刑事責任的方式。即刑罰的承受以行為人應負刑事責任為前提,刑罰的輕重以行為人應承擔之刑事責任的大小為基礎。另一方面,刑事責任依托于犯罪而產生和存在。從邏輯上講,有犯罪行為必然有刑事責任,有刑事責任必然存在犯罪行為,但刑事責任的實現并非都需要動用刑罰。即與犯罪對應的是刑事責任概念,而非刑罰概念。之所以人們通常將犯罪與刑罰相對應,原因之一是刑罰是實現刑事責任的最主要方式,大多數刑事責任均通過刑罰的判處和執行來實現;原因之二是人類認識犯罪與刑罰之間的關系是個逐漸深入的過程,犯罪的數量持續增長,而刑罰的種類相對固定,為方便理解行為的危害性,人們習慣于將可能被判處刑罰的行為稱之為犯罪,即借助刑罰認識犯罪。但事實上,是因為行為具有嚴重的社會危害性,人們才將行為作為犯罪處理,并通過剝奪、限制行為人最為基本之權利(益)的方式對該行為予以否定評價,但這種否定評價隨著社會的文明進步和罪刑結構的調整呈現出不一樣的特點。在重罪、重刑案件比例下降而輕罪輕刑案件比例上升的當下,罪雜而刑單的弊端愈發凸顯,此時通過非刑罰化、非刑事化的措施實現刑事責任,不僅是社會文明進步的必然體現,也是犯罪結構變化背景下犯罪治理的時代需求。這要求刑罰在實現刑事責任過程中的作用應逐漸下降,以充分發揮定罪免刑等措施在實現刑事責任中的作用。
       
        第三,刑事責任可通過多元化的方式實現。刑事責任作為一種刑事性的否定評價和不利負擔,核心在于以公權力為基礎的刑事性否定評價和懲罰,即只要是以公權力為基礎,以行為人實施犯罪行為為前提,由犯罪人實際承擔的不利負擔,都可成為刑事責任的實現方式。其一,犯罪作為嚴重危害社會的行為,必然對法秩序造成侵犯,這就決定了對刑事責任的實現應以公權力為基礎。即使是在有具體被害人的犯罪案件中,行為人事后對被害人權益的修復,如果沒有刑事司法權力的合法介入,依然只具有民事賠償、補償意義。其二,刑事責任作為一種刑事性的否定評價和不利負擔,作為其實現方式的措施應具有刑事性、否定性和不利負擔性。即同時具有刑事性、否定性和對行為人而言具有不利負擔性的措施,都可以成為刑事責任的實現方式。循此邏輯,刑事實體和程序方面的措施,都能成為實現刑事責任的方式。在實體層面,行為人的事后行為(如賠償損失、修復被侵犯的社會關系、認罪認罰、認罪悔罪、自首、立功等)具有修復被犯罪行為破壞之社會關系、確證刑法規范之權威性和有效性的作用,但無論是何種事后行為,均以行為人的行為觸犯刑法規范為前提,以司法機關的參與為表征,同時也屬于行為人履行義務、承擔不利負擔的體現。在程序層面,司法機關通過刑事追訴的方式,以持續開展刑事訴訟活動的形式(包括適用約束、限制犯罪嫌疑人、被告人權利的強制措施)對行為人的行為予以否定評價,也能產生讓行為人承擔刑事不利負擔的效果。
       
        第四,出罪是將刑事責任已經實現的行為不作為犯罪處理。追究犯罪的目的在于修復犯罪行為所造成的不利影響,確證刑法規范的權威性和有效性,實現定分止爭的效果。從刑事追訴的角度看,如果認為行為人的刑事責任需要通過判決和執行刑罰的方式實現,則應繼續進行刑事追訴活動,對行為人判決和執行刑罰,以實現行為人因違反刑法規范所應承擔的刑事責任;如果認為刑事責任雖尚未實現,但通過定罪免刑的方式即可實現定分止爭,則應以定罪免刑的方式追究行為人的刑事責任;如果認為刑事責任已經實現,沒有繼續通過刑事訴訟程序追究行為人刑事責任的必要,則應及時終結刑事訴訟程序,對行為人予以出罪處理。因此,出罪作為刑事案件的處理方式之一,兼具實體和程序意義。在實體上,出罪的適用前提是刑事責任已經實現;在程序上,出罪體現為刑事追訴活動以不作為犯罪處理的方式終結。只有具備了實體上之刑事責任已經實現這一前提條件,才能從程序上將行為人的行為不作為犯罪處理。
       
       ?。ㄕ詫O本雄:《事后行為出罪的法理依據及判斷標準》,載《現代法學》2023年第1期。)

      結束語

      對于犯罪人基于事后行為而出罪的法理根據,不同學者存在不同觀點。

      責任編輯
      金夢洋

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